近日，華東政法大學競爭法研究中心執行主任翟巍副教授發表了署名文章—— 《全球強化在互聯網與數字化領域的反壟斷是大勢所趨》，該文（下稱“翟文”）雖然以宏大的“全球互聯網與數字化領域的反壟斷執法趨勢”為標題，但主要討論的卻是騰訊音樂娛樂集團公司（下稱“騰訊音娛”）因與環球、華納、索尼等三大國際唱片公司簽署獨家版權協議而接受反壟斷調查一事。

翟文指出，雖然國家市場監督管理總局（下稱“國家市場監管總局”）開展的這起調查已經“暫告中止”，但騰訊音娛與三大國際唱片公司簽署獨家版權協議及其他相關做法仍然涉嫌構成《反壟斷法》第14條禁止的縱向壟斷協議行為、單獨或共同濫用市場支配地位行為以及具有排除、限制競爭影響的經營者集中行為，反壟斷執法機關有必要采取多向度措施，並考慮建構音樂獨家版權協議的反壟斷事前備案程序，制定數字音樂相關市場壟斷協議行為的黑名單及集體豁免規定。

筆者認為，翟文的上述分析及結論是有待商榷的，而由此提出的意見建議恐怕難以成立。

獨家版權協議不會導致“封閉”

首先需要澄清的是，國家市場監管總局針對在線音樂獨家版權協議涉嫌壟斷的調查並非“暫告”中止，而是“無條件”中止。之所以“無條件”中止，雖然執法部門並沒有對外公布具體原因，但有理由相信這是經過充分調研和深思熟慮的結果。翟文一方面主張版權獨家協議是一種中性的商業模式，既不必然合法，又不一定違法；一方面又提出這一簽約行為客觀上可能導致數字音樂使用市場呈現“封閉”狀態，促使固有的競爭機制逐步僵化乃至失效。

筆者認為，評判版權獨家協議是否違法，必須回歸概念的內涵與本質。版權即著作權，基於《民法總則》第123條及我國加入的國際條約相關規定，著作權屬於私有財產權。而根據《憲法》第13條，合法的私有財產不受侵犯，這也就意味著，立法者賦予私有財產權人當然的、不容置疑的排他、獨占和專有效力。所謂私有，即權利人自主決定、自擔風險、自享其成，不經法律明文規定和法定程序，不得加以乾擾、限制或剝奪。

獨家版權協議性質上就是著作權的專有許可，是否簽署專有許可恰恰是意思自治和契約自由的體現。《著作權法》第2、3章賦予權利人以各種方式行使權利，包括專有許可、非專有許可、整體轉讓、部分轉讓、出質或拒絕許可，《著作權法》第13條還明確保護專有出版權，把財產私有和經營自由歸為壟斷（哪怕是“合法的”壟斷），是不恰當的。如果把壟斷解讀為市場中只有單個或個別幾個經營者獨占某項智力成果，那將徹底顛覆知識產權的正當性。

其次，獨家版權協議並不會帶來所謂的“封閉”狀態。翟文指出，如果一家大型數字音樂平台通過與版權人簽署獨家授權協議的方式，獲得大多數的數字音樂產品，那這家音樂平台可能在兩個層面導致數字音樂使用市場的“封閉”狀態：其一，由於該平台掌握了最大數量與最具用戶吸引力的數字音樂產品，故用戶主觀上缺乏意願從該平台轉換到其競爭對手的平台；其二，即使競爭對手可以通過轉授權從這家擁有大量優質資源的平台上購買音樂產品，但為了不虧本必然抬高音樂產品的價格，用戶仍舊不會轉換到競爭對手的平台。

筆者認為，這一推論既沒有法理根據，也沒有事實基礎。

第一，音樂屬於快消品，門類眾多，需求量大，更新頻率高，用戶不可能僅僅滿足於欣賞已知的音樂，這也是詞曲作者不斷創作好作品的內在動力。世界上沒有哪家唱片公司或音樂平台敢說自己因壟斷了絕對數量的曲庫而將用戶的選擇鎖死。

第二，用戶為了能夠對音樂產品有所挑選和比較，需要在不同平台間進行轉換，但曲庫集中度高的音樂平台不僅沒有扼殺這種轉換自由和選擇偏好，反而降低了用戶的轉換成本和搜索成本。另一方面，由於音樂的替代性強，且不斷推陳出新，曲庫集中度高的音樂平台不可能坐享其成或漫天要價。為了吸引和留住用戶，音樂平台必然會各顯其能，開發新的技術手段和商業模式，也必然會尋找和培育新的作品源泉，這就為大批名不見經傳的音樂新人提供了機會和舞台。

第三，由於市場足夠大，產品豐富多樣，且一直在增長演變，沒有拿到現有主流曲庫獨家版權的音樂平台，毫無必要非得通過轉授權的方式從大型平台上購買音樂產品。退一步講，即使三大國際唱片公司手中擁有的曲庫相對更加優質，但其與中國所有數字音樂平台的獨家許可協議都是三年一簽，且交易地位、交易機會平等。我們為什麼要保護一個既不願投入資金購買，又不想另辟蹊徑創新的經營者呢？眾所周知，在國家版權局的指導下，在線音樂平台之間的轉授權是以互惠乃至免費的價格進行交叉許可的。據報道，騰訊音娛目前轉授出去的音樂作品的占比已經超過其獨家曲庫的99%，曲庫過度集中的問題早已是過去時。

最後，中國音樂市場版權交易的顯著增加，主要歸功於2015年以來國家版權局聯合多家執法機構采取的“劍網行動”，對普遍存在的盜版侵權亂象開展嚴厲打擊。隨後，中國在線音樂市場走出了長期萎靡不振的陰影，顯示出蓬勃向上的發展潛能。去年11月，網易雲音樂獲得阿裏巴巴、雲鋒基金等共計7億美金融資，這充分說明中國在線音樂平台之間的競爭是充滿活力的，完全沒有出現一家獨大、贏者通吃的局面。

中國傳媒大學音樂與錄音藝術學院發布的《2019中國音樂人生存狀況報告》則反映出，音樂人的收入正穩步提升，這離不開騰訊音娛、網易雲音樂等數字音樂流媒體平台的助力。權威調查機構艾瑞咨詢發布的《2019年中國數字音樂內容付費發展研究報告》顯示，國內音樂付費規模持續增長，大眾的付費意願也在不斷提高，數字音樂平台內容付費將成為中國數字音樂主要收入來源。艾瑞報告還顯示，從2013年至2018年，中國數字音樂的市場規模一直保持高速增長，2018年中國數字音樂市場規模達到76.3億元。這些積極成效的取得顯然與知識產權的強化保護和審慎克制的反壟斷執法不無關系。

是否“濫用市場支配地位”？

如果說上述數據仍不能充分說明問題，那我們再來分析規則本身。根據《反壟斷法》第17、18條，“濫用市場支配地位”型壟斷行為需要首先界定相關市場以及特定經營者在該相關市場是否具有支配地位。而認定是否具有市場支配地位，需要基於該經營者在相關市場的市場份額；相關市場的競爭狀況；該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度等因素綜合評判。

雖然《反壟斷法》第19條規定了可以根據一些特定情形（如某個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一）推定其具有市場支配地位，但該條第3款同時規定，被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。可見，市場份額占比只是認定支配地位的一個初步且可以推翻的因素。

值得注意的是，國家市場監管總局2020年初公布的《反壟斷法修訂草案（公開征求意見稿）》在《反壟斷法》第18條的基礎上增加了一款：“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”，這只是強調互聯網的個性及由此帶來的特殊效應是必須予以額外關注和重點考量的附加因素，而不是說只要產生了網絡效應、規模經濟或鎖定效應就一概認定為具有市場支配地位。

退一步講，即使認定具有了相關市場的支配地位，也並不必然就是規制對象，因為反壟斷法針對的僅僅是市場支配地位的“濫用”行為。何謂“濫用”？由《反壟斷法》第17條的表述可知，只有在“沒有正當理由”的前提下，低價傾銷、拒絕或限定交易、搭售等行為才構成“濫用”。

雖然立法者並未對“正當理由”作明確界定，但結合反壟斷法的立法目的不難理解，降低了交易成本、提高了效率、促進了技術創新和市場競爭，增進了消費者及社會總福利等都屬於正當理由的範疇。可見，中國與國際趨勢保持一致，采取了“合理推定”原則而不是“本身違法”原則來評判經營者是否“濫用”其市場支配地位，而所有競爭和社會效果則完全依賴雙方提供充分的證據加以說明和論證。

翟文似乎認為，只要唱片公司與音樂平台簽署了獨家版權合同，便很可能構成《反壟斷法》所禁止的縱向壟斷協議和限定交易行為。實際上，由《反壟斷法》第15條的邏輯表述不難得出，縱向壟斷協議也不是“本身違法”，其同樣可以援引若乾項法定抗辯事由（如為改進技術、研發新產品；為提高產品質量、降低成本、增進效率等）來豁免對其的規制。而版權獨家許可其實就是縱向非價格約束的一種表現形式，它能較好地調整市場規模，防止重複投資。獨家許可通過協商和公示清晰劃定了財產權的效力範圍，能夠最大程度地激勵人們創造出更多更好的產品和財富，並通過規模效應惠及消費者，從而增進社會整體福利，其不僅不會限制、排除競爭，反而會保障和促進競爭。

同樣，音樂曲庫的大量匯集，也不構成《反壟斷法》第20條所列舉的任何一種“經營者集中”情形。三年一簽的獨家版權協議，既不屬於股權移轉或資產受讓，也不屬於通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或能夠施加決定性影響，更沒有導致唱片公司與音樂平台的合並。這種協議僅僅是文化創意娛樂產業中一種極其常見的IP許可模式而已，它並不需要接受反壟斷執法機構的審查批准或事前備案，更不應該成為黑名單及集體豁免制度所要規制的對象。

最後一點需要強調的是，《反壟斷法》所列舉的“壟斷協議”“濫用市場支配地位”“經營者集中”等三種情形之間並不存在所謂的承遞關系或耦合效應。基於法理、形式邏輯和“一事不再理”原則，同一經營行為得到的反壟斷評價應當是一致的。不能說依照“濫用市場支配地位”來評價某一行為，評價結果是它正當，但換用“壟斷協議”或“經營者集中”來評價同一行為，結果也可以是它不正當，否則就是對立法者立法水平和價值觀念的巨大嘲諷。

放眼域外，沒有哪個國家已經或正在以反壟斷法來規制在線音樂市場。相反，美國、歐洲等國家或地區還在不斷反思和檢討此前針對音樂版權的限制（如法定許可），從而回歸到自願平等協商的軌道上來。國外經過不斷試錯而形成的成功經驗或失敗教訓值得學習，我們沒必要重蹈覆轍。

面對以技術快速迭代為特征的互聯網環境下的動態競爭，正如國家市場監管總局反壟斷局相關負責人所言，“國家鼓勵和支持互聯網等新經濟業態的發展，反壟斷執法機構堅持包容審慎的原則，依法對互聯網新經濟領域開展競爭監管”。國家好不容易開始重視知識產權保護，創作者好不容易開始有了物質回報和創作熱情，市場競爭好不容易開始變得公平有序，應當倍加珍惜與呵護。

文/ 中央民族大學法學院副教授

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